الطعن بدستورية قانون الخلع

قدم اليوم الاثنين (6-3-2017) المواطن المهندس هشام أبو سمرة بواسطة وكيله المحامي إسلام الحرحشي لدى محكمة صويلح الشرعية دفعاً بعدم دستورية ما يعرف بقانون الخلع أو الافتداء وهي المادة (114) من قانون الأحوال الشخصية المؤقت التي تنص على ما يلي:

أ- إذا طلبت الزوجة التفريق قبل الدخول و أودعت ما قبضته من مهرها وما أخذته من هدايا وما أنفقه الزوج من أجل الزواج وامتنع الزوج عن ذلك بذلت المحكمة جهدها في الصلح بينهما فإن لم يصطلحا أحالت الأمر إلى حكمين لموالاة مساعي الصلح بينهما خلال مدة ثلاثين يوماً فإذا لم يتم الصلح:

1- تحكم المحكمة بفسخ العقد بين الزوجين بعد إعادة ما قبضته الزوجة من المهر وما أخذته من هدايا وما أنفقه الزوج من أجل الزواج.

2- إذا اختلف الزوجان في مقدار نفقات الزواج والهدايا جعل تقدير ذلك إلى الحكمين.

ب- إذا أقامت الزوجة بعد الدخول أو الخلوة دعوى تطلب فيها التفريق بينها وبين زوجها وبينت بإقرار صريح منها أنها تبغض الحياة معه وانه لا سبيل لاستمرار الحياة الزوجية بينهما وتخشى أن لا تقيم حدود الله بسبب هذا البغض وافتدت نفسها بالتنازل عن جميع حقوقها الزوجية وردت عليه الصداق الذي استلمته حاولت المحكمة الصلح بين الزوجين فان لم تستطع أرسلت حكمين لموالاة مساعي الصلح بينهما خلال مدة لا تتجاوز ثلاثين يوما فان لم يتم الصلح حكمت المحكمة بفسخ عقد الزواج بينهما.

إلى ذلك قررت محكمة صويلح الشرعية رفع الجلسة للتدقيق في الدفع التي لها إذا وجدت أن هذا الدفع جدي أن تحيله إلى محكمة التمييز التي لها أمر البت في إحالته إلى المحكمة الدستورية وفق أحكام المادة (11) من قانون المحكمة الدستورية.

وهذا نص الطعن في دستورية قانون الخلع المقدم لمحكمة صويلح الشرعية

لدى محكمة صويلح الشرعية الموقرة

مذكرة دفع بعدم الدستورية

المادة (114) من (قانون الأحوال الشخصية المؤقت رقم 36 لسنة 2010)

المحكمة الموقرة،،،

يقدم المدعى عليه لمحكمتكم الموقرة هذه المذكرة للدفع بعدم الدستورية وفق أحكام المادة (11) من قانون المحكمة الدستورية، وهو دفع من الدفوع المتعلقة بالنظام العام التي تقدم في أية مرحلة من مراحل الدعوى، أو أي دور من أدوارها، ويؤكد المدعى عليه أن هذا الدفع الذي يقدمه بعدم الدستورية هو دفع جدي وتتوافر فيه الشروط الشكلية والموضوعية، وهو دفع حقيق بالإجابة، بوقف السير في هذه الدعوى مؤقتا، وإحالته إلى المحكمة الدستورية وفق القانون والأصول.

المحكمة الموقرة،،،

إن هذا النص القانوني المطعون في دستوريته واجب التطبيق في هذه الدعوى المقامة لدى محكمة صويلح الشرعية الموقرة؛

فالمدعية أقامت دعواها لدى محكمة صويلح الشرعية في مواجهة المدعى عليه (مقدم هذه المذكرة) والتي موضوعها تفريق للافتداء بعد الدخول سنداً للمادة (114) من (قانون الأحوال الشخصية المؤقت رقم 36 لسنة 2010) التي تنص على ما يلي:

أ- إذا طلبت الزوجة التفريق قبل الدخول و أودعت ما قبضته من مهرها وما أخذته من هدايا وما أنفقه الزوج من أجل الزواج وامتنع الزوج عن ذلك بذلت المحكمة جهدها في الصلح بينهما فإن لم يصطلحا أحالت الأمر إلى حكمين لموالاة مساعي الصلح بينهما خلال مدة ثلاثين يوماً فإذا لم يتم الصلح:

1- تحكم المحكمة بفسخ العقد بين الزوجين بعد إعادة ما قبضته الزوجة من المهر وما أخذته من هدايا وما أنفقه الزوج من أجل الزواج.

2- إذا اختلف الزوجان في مقدار نفقات الزواج والهدايا جعل تقدير ذلك إلى الحكمين.

ب- إذا أقامت الزوجة بعد الدخول أو الخلوة دعوى تطلب فيها التفريق بينها وبين زوجها وبينت بإقرار صريح منها أنها تبغض الحياة معه وانه لا سبيل لاستمرار الحياة الزوجية بينهما وتخشى أن لا تقيم حدود الله بسبب هذا البغض وافتدت نفسها بالتنازل عن جميع حقوقها الزوجية وردت عليه الصداق الذي استلمته حاولت المحكمة الصلح بين الزوجين فان لم تستطع أرسلت حكمين لموالاة مساعي الصلح بينهما خلال مدة لا تتجاوز ثلاثين يوما فان لم يتم الصلح حكمت المحكمة بفسخ عقد الزواج بينهما.

المحكمة الموقرة،،،

إن هذا النص القانوني المطعون في دستوريته يدخل ضمن اختصاص المحكمة الدستورية بموجب الدستور وقانون المحكمة الدستورية، وبالتالي فإن المدعى عليه (الطاعن) يقدم هذا الدفع للطعن في دستورية (المادة (114) من (قانون الأحوال الشخصية المؤقت رقم 36 لسنة 2010)) وفق أحكام قانون المحكمة الدستورية.

المحكمة الموقرة،،،

وفيما يلي يبين المدعى عليه أن نص المادة (114) من (قانون الأحوال الشخصية المؤقت رقم 36 لسنة 2010) مخالف للدستور وأنه باطل، وفق المطلبين التاليين على التناوب:

المطلب الأول: نص المادة (114) من (قانون الأحوال الشخصية المؤقت رقم 36 لسنة 2010) يخالَف أحكام الفقرة (2) من المادة (128) من الدستور:

تنص المادة (128) من الدستور على ما يلي:

1- لا يجوز أن تؤثر القوانين التي تصدر بموجب هذا الدستور لتنظيم الحقوق والحريات على جوهر هذه الحقوق أو تمس أساسياتها .

2- إن جميع القوانين والأنظمة وسائر الأعمال التشريعية المعمول بها في المملكة الأردنية الهاشمية عند نفاذ هذا الدستور تبقى نافذة إلى أن تلغى أو تعدل بتشريع يصدر بمقتضاه وذلك خلال مدة أقصاها ثلاث سنوات.

الفرع الأول: تاريخ النص الدستوري المخالف:

أولاً: تنص المادة (128) من الدستور الأصلي عند صدوره ونفاذه بعد نشره في الجريدة الرسمية في العدد (1093) – تاريخ (8/1/1952) على ما يلي:

إن جميع القوانين والأنظمة وسائر الأعمال التشريعية المعمول بها في المملكة الأردنية الهاشمية عند نفاذ هذا الدستور تبقى نافذة المفعول إلى أن تلغى أو تعدل بتشريع يصدر بمقتضاه.

ثانياً: أوصت اللجنة الملكية التي كُلِّفت بمراجعة نصوص الدستور في شهر نيسان من سنة 2011 بتعديل نص المادة (128) على النحو التالي:

1. لا يجوز أن تنال القوانين التي تصدر بموجب هذا الدستور لتنظيم الحقوق والحريات من جوهر هذه الحقوق أو تمس أساسياتها.

2. إن جميع القوانين والأنظمة وسائر الأعمال التشريعية المعمول بها في المملكة الأردنية الهاشمية عند نفاذ هذا الدستور تبقى نافذة المفعول إلى أن تلغى أو تعدل بتشريع يصدر بمقتضاه.

وقد جاء في المذكرة الإيضاحية لتعديل الدستور بخصوص تعديل المادة (128) ما يلي:

تعديل يكتسب أهمية خاصة ودلالة بعيدة المدى، وتترتب عليه تطبيقات بالغة الخطورة تُرسِّخ بشكل حاسم مبدأ فصل السلطات ومنع التغول على السلطة التشريعية من قبل السلطة التنفيذية، ويؤدي إلى مزيد من حماية المواطن وحريته.

فقد جرى إضافة بند أول جديد إلى المادة 128 وإعادة ترقيم البند رقم 1 ليصبح بند رقم 2:

البند الأول وهو الأهم:

لا يجوز أن تنال القوانين التي تصدر بموجب هذا الدستور لتنظيم الحقوق والحريات من جوهر هذه الحقوق أو تمس أساسياتها.

وفي حقيقة الأمر أن استحداث هذا النص هو ضمانة أكيدة للحفاظ على الحريات والحقوق المقررة للمواطن بموجب الدستور وسد منيع يصد كل نزوع للسلطة التنفيذية لمحاولة تضمين القوانين التي تصدر لتنظيم الحريات والحقوق وممارساتها، أي نصوص تسلب أيا من الحقوق أو الحريات المقررة بموجب الدستور، أو تهدد أي ضمانة يقدمها الدستور في نصوصه ومبادئه لحماية حرية الإنسان وكرامته وحقوقه ومنع التعدي عليها بأي حجة كانت ولو أخذت ثوبا تشريعا يصدر على شكل قانون.

وهذا النص تجسيد حقيقي للإرادة السياسية في إجراء التغيير والتطوير الحقيقي على الممارسات التشريعية من السلطات صاحبة الاختصاص وحائلا دون الممارسات أو التشريعات الاستبدادية أو السالبة لأي من الحقوق والمبادئ المقرّ بها للمواطن بموجب التوجُّه الإنساني العام وحماية حقيقية للحرية في الممارسة والتطبيق وضمانة للحفاظ على حقوق الإنسان.

ثالثاً: قامت حكومة الدكتور معروف البخيت بإدخال تعديل على توصيات اللجنة الملكية بخصوص المادة (128) لاسيما إضافة عبارة (وذلك خلال مدة أقصاها ثلاث سنوات) إلى نهاية الفقرة (2) ثم أرسلت مشروع التعديلات الدستورية إلى مجلس الأمة لإقرارها لتصبح على النحو التالي:

1- لا يجوز أن تنال القوانين التي تصدر بموجب هذا الدستور لتنظيم الحقوق والحريات من جوهر هذه الحقوق أو تمس أساسياتها.

2- إن جميع القوانين والأنظمة وسائر الأعمال التشريعية المعمول بها في المملكة الأردنية الهاشمية عند نفاذ هذا الدستور تبقى نافذة إلى أن تلغى أو تعدل بتشريع يصدر بمقتضاه وذلك خلال مدة أقصاها ثلاث سنوات.

رابعاً: قام مجلس النواب السادس عشر بإدخال تعديل على مشروع تعديل المادة (128) من الدستور المرسل من الحكومة باستبدال كلمة (تؤثر) بكلمة (تنال) وحرف (على) بحرف (من) الواردة في الفقرة (1) لتصبح المادة (128) بصيغتها المعدلة بعد إقرارها على النحو التالي:

1- لا يجوز أن تؤثر القوانين التي تصدر بموجب هذا الدستور لتنظيم الحقوق والحريات على جوهر هذه الحقوق أو تمس أساسياتها.

2- إن جميع القوانين والأنظمة وسائر الأعمال التشريعية المعمول بها في المملكة الأردنية الهاشمية عند نفاذ هذا الدستور تبقى نافذة إلى أن تلغى أو تعدل بتشريع يصدر بمقتضاه وذلك خلال مدة أقصاها ثلاث سنوات.

خامساً: أقر مجلس الأعيان مشروع تعديل المادة (128) من الدستور كما وردت من مجلس النواب.

سادساً: صادق الملك على مشروع التعديلات الدستورية، وقد صدرت وتم نشرها في الجريدة الرسمية العدد (5117) تاريخ (1/10/2011) وتم نفاذها والعمل بها منذ هذا التاريخ، حيث جاء في المادة (36) من هذه التعديلات ما يلي:

المادة (36): يلغى نص المادة (128) من الدستور ويستعاض عنه بالنص التالي:

1- لا يجوز أن تؤثر القوانين التي تصدر بموجب هذا الدستور لتنظيم الحقوق والحريات على جوهر هذه الحقوق أو تمس أساسياتها.

2- إن جميع القوانين والأنظمة وسائر الأعمال التشريعية المعمول بها في المملكة الأردنية الهاشمية عند نفاذ هذا الدستور تبقى نافذة إلى أن تلغى أو تعدل بتشريع يصدر بمقتضاه وذلك خلال مدة أقصاها ثلاث سنوات.

الفرع الثاني: تفسير النص الدستوري لمعرفة أحكامه

أولاً: إعمالاً للمبدأ القانوني (مبدأ الأثر الفوري للقانون الجديد) فإن سريان تعديل الدستور يبدأ من تاريخ (1/10/2011)، وبتطبيق ذلك المبدأ على المادة (36) منه فإن المادة (128) من الدستور الأصلي تصبح ملغاة منذ ذلك التاريخ (1/10/2011) ويلغى حكمها، ويبدأ سريان نص المادة (128) الجديد منذ ذلك التاريخ أيضاً أي في (1/10/2011) ويبدأ تطبيق ما ورد بها من أحكام تقضي بها.

ثانياً: من الواضح – وضوح الشمس في رابعة النهار – أن المادة (128) من الدستور عندما أُنشئت مع إنشاء الدستور الأصلي كانت تقضي بأن جميع التشريعات من قوانين أنظمة وغيرها التي كانت سارية في المملكة عند صدور الدستور الأصلي تبقى سارية إلى الوقت الذي يتم إلغاؤها أو تعديلها بتشريع يصدر بموجب الدستور الصادر سنة 1952، ويلاحظ أنه لم يرد في نص المادة (128) في الدستور الأصلي مدة محددة لبقاء هذه التشريعات سارية، بل تبقى سارية إلى الوقت الذي يتم إلغاؤها بتشريع آخر.

ثالثاً: لقد بقيت المادة (128) من الدستور سارية إلى أن تم إلغاؤها بموجب تعديل الدستور لسنة 2011 الذي بدأ العمل به بتاريخ (1/10/2011) وحل محلها نص جديد بدأ سريانه من ذات التاريخ، أي في (1/10/2011)، وهو نص يشابه النص المُلغى من حيث المبنى لكنه أضاف إضافة مهمة وهي عبارة (وذلك خلال مدة أقصاها ثلاث سنوات).

أي أن جميع التشريعات من قوانين وأنظمة وتعليمات وغيرها التي كانت سارية عند بدء العمل وسريان النص الدستوري الجديد، أي بتاريخ (1/10/2011) تبقى سارية إلى يتم إلغاؤها أو تعديلها خلال مدة أقصاها ثلاث سنوات، ومن الواضح – وضوح الشمس في رابعة النهار – أن هذه المدة تنتهي بتاريخ (30/9/2014).

رابعاً: وحيث تم تعديل المادة (128) وأصبح لها صيغة جديدة،

وحيث انقضت السنوات الثلاثة (الفترة الانتقالية)

وحيث أن المادة (114) من (قانون الأحوال الشخصية المؤقت رقم 36 لسنة 2010) هي جزء من هذا القانون المؤقت الذي كان معمولاً به في المملكة الأردنية الهاشمية عند نفاذ هذا الدستور (الدستور المعدل لسنة 2011) فإنه يبقى نافذ إلى أن يلغى أو يعدل بتشريع يصدر بمقتضاه (بمقتضى الدستور) وذلك خلال مدة أقصاها ثلاث سنوات، بحيث تبدأ مدة السنوات الثلاث بتاريخ (1/10/2011) وتنتهي بتاريخ (30/9/2014)،

أي أن (قانون الأحوال الشخصية المؤقت رقم 36 لسنة 2010) يبقى نافذاً إلى تاريخ انقضاء السنوات الثلاثة الانتقالية التي تنقضي بتاريخ (30/9/2014)، وبعدها يصبح هذا القانون (قانون الأحوال الشخصية المؤقت رقم 36 لسنة 2010) غير نافذ حكماً سنداً لأحكام الفقرة (2) من المادة (128) من الدستور، فالمشرع لا يقول لغواً ولا يُضيف فضلاً من الأحكام، وإعمالاً لهذا المبدأ القانوني على نص المادة (128) من الدستور بصيغتها الجديدة، فإن حكمها يقضي بانتهاء نفاذ (قانون الأحوال الشخصية المؤقت رقم 36 لسنة 2010) وما تضمنه من أحكام ومواد ومن ضمنها المادة (114) المطعون في دستوريتها والتي هي محل تطبيق في الدعوى الأصلية أمام محكمة الموضوع (محكمة صويلح الشرعية الموقرة).

وبالتناوب

المطلب الثاني: نص المادة (114) من (قانون الأحوال الشخصية المؤقت رقم 36 لسنة 2010) يخالَف أحكام المادة (94) من الدستور:

تنص المادة (94) من الدستور على ما يلي:

1- عندما يكون مجلس النواب منحلا يحق لمجلس الوزراء بموافقة الملك أن يضع قوانين مؤقتة لمواجهة الأمور الآتي بيانها:

أ- الكوارث العامة.

ب- حالة الحرب والطوارئ.

ج- الحاجة إلى نفقات ضرورية ومستعجلة لا تحتمل التأجيل.

ويكون للقوانين المؤقتة التي يجب أن لا تخالف أحكام الدستور قوة القانون على أن تعرض على مجلس الأمة في أول اجتماع يعقده، وعلى المجلس البت فيها خلال دورتين عاديتين متتاليتين من تاريخ إحالتها وله أن يقر هذه القوانين أو يعدلها أو يرفضها فإذا رفضها أو انقضت المدة المنصوص عليها في هذه الفقرة ولم يبت بها وجب على مجلس الوزراء بموافقة الملك أن يعلن بطلان نفاذها فوراً، ومن تاريخ ذلك الإعلان يزول ما كان لها من قوة القانون على أن لا يؤثر ذلك في العقود والحقوق المكتسبة.

2- يسري مفعول القوانين المؤقتة بالصورة التي يسري فيها مفعول القوانين بمقتضى حكم المادة (93) من هذا الدستور.

لقد بدأ العمل بأحكام المادة (94) من الدستور بتاريخ (1/10/2011) وهو تاريخ بدء العمل بالدستور المعدل لسنة 2011،

وحيث أن الفقرة (2) من المادة (128) من الدستور قد منحت فترة انتقالية مدتها ثلاث سنوات للسلطات المختصة لتصويب أوضاع التشريعات والأعمال التشريعية المخالفة للدستور المعدل الجديد لسنة 2011،

وحيث أن هذه الفترة الانتقالية تبدأ من تاريخ العمل بالدستور المعدل لسنة 2011، أي تاريخ (1/10/2011) (تاريخ نشره بالجريدة الرسمية)،

وحيث أن هذه الفترة الانتقالية تنتهي بانتهاء السنوات الثلاث التي قضت بها الفقرة (2) من المادة (128)، أي تنقضي بتاريخ (30/9/2014)،

وحيث أن المشرع لا يقول لغواً ولا يضيف فضلاً من الأحكام فإن بانقضاء السنوات الثلاث الانتقالية يجب إنفاذ حكم المادة (94) على جميع القوانين المؤقتة الصادرة قبل العمل بالدستور المعدل الجديد لسنة 2011، والصادرة بعد العمل به،

وبناءاً عليه

وحيث أن (قانون الأحوال الشخصية المؤقت رقم 36 لسنة 2010) قد تم نشره في الجريدة الرسمية في العدد (5061) وفي الصفحة (5809) بتاريخ (17/10/2010)، أي قبل تاريخ العمل بالدستور المعدل الجديد لسنة 2011، تاريخ (1/10/2011)،

وحيث أن (قانون الأحوال الشخصية المؤقت رقم 36 لسنة 2010) قد انقضت مدة السنوات الثلاث (الفترة الانتقالية) التي قررتها ومنحتها الفقرة (2) من المادة (128) من الدستور ليبقى نافذاً، وهي المدة المنقضية بتاريخ (30/9/2014)، حيث لم يتم إلغاء هذا القانون المؤقت أو تعديله كما يجب،

لذلك فإن أحكام المادة (94) من الدستور تسري عليه من حيث وجوب البت فيه خلال دورتين عاديتين متتاليتين من تاريخ انقضاء الفترة الانتقالية، حيث أنه كان لمجلس النواب أن يقر هذا القانون أو يعدله أو يرفضه، ولكن مجلس النواب لم يقرر رفض هذا القانون أو تعديله، ولكن انقضت الفترة الانتقالية المنصوص عليها في هذه الفقرة (2) من المادة (128) من الدستور ولم يبت بها المجلس،

وعليه يكون هذا القانون المؤقت (قانون الأحوال الشخصية المؤقت رقم 36 لسنة 2010) باطلاً وغير نافذ حكماً بموجب أحكام المادة (94) من الدستور، وكذلك ما تضمنه من أحكام ومواد ومن ضمنها المادة (194) المطعون في دستوريتها والتي هي محل تطبيق في الدعوى الأصلية أمام محكمة الموضوع (محكمة صويلح الشرعية الموقرة).

المحكمة الموقرة،،،

وحيث أن المدعى عليه (الطاعن) له مصلحة في طعنه (الدفع بعدم الدستورية)،

وحيث أن أسباب الطعن (الدفع بعدم الدستورية) جدية وتبين بما لا يدع مجلاً للشك بوجود مخالفات دستورية تقتضي أن تبدي المحكمة الدستورية رأيها فيها وذلك وفقاً لنص المادتين (11) و (12) من قانون المحكمة الدستورية.

الطلب:

وبناءاً عليه ولما تراه محكمتكم الموقرة محققاً للعدالة يلتمس المدعى عليه (الطاعن) العمل بأحكام المادة (11) من قانون المحكمة الدستورية بوقف السير بهذه الدعوى وإحالة هذا الدفع إلى محكمة التمييز الموقرة ليصار إلى إحالته إلى المحكمة الدستورية حسب القانون والأصول

واقبلوا وافر الاحترام

والله ولي التوفيق

وكيل المدعى عليه

المحامي

إسلام الحرحشي