بعد منعه في الرأي.. النابلسي يردّ على البندقجي بـ"حق الامتياز في الدستور الأردني"
النابلسي ردّ على البندقجي بمقال اخر تحت عنوان "حق الامتياز في الدستور الأردني"، راجيا نشره انطلاقا من مبدأ احترام الرأي والرأي الاخر، لكن ادارة الصحيفة رفضت ذلك، بحسب النابلسي.
ونظرا لأهمية المقالين، كان لا بدّ من نشره عبر المنابر الالكترونية المستقلة، ونحن في Jo24 ننشر ردّ النابلسي:
حق الامتياز في الدستور الأردني
المحامي عمر النابلسي
تناول العين المحترم الأستاذ المحامي محمد عيد البندقجي موضوع "حق الامتياز والحق الحصري الإنفرادي" في مقال له نشر في جريدة الرأي الغرّاء بتاريخ 22/12/2014، ويتضح من هذا المقال أن الزميل المحترم أراد أن يبين أن هناك تفرقة بين حق الامتياز المعرّف في المادة 117 من الدستور الأردني بأنه "منح أي حق يتعلق باستثمار المناجم أو المعادن أو المرافق العامة يجب أن يصدّق عليه بقانون"، وحق آخر سُمي "بالحق الحصري الإنفرادي". وكما بيّن الزميل المحترم، فإن هذا الحق الحصري الإنفرادي يختلف عن حق الامتياز بأنه يجوز للسلطة التنفيذية (قرار أو موافقة من مجلس الوزراء) منح هذا الحق الحصري الإنفرادي لأي شخص، طبيعي أو معنوي، في الانفراد باستثمار مرفق عام دون الرجوع إلى السلطة التشريعية لاستصدار قانون للتصديق على هذا المنح.
ولبيان هذه التفرقة بين الامتياز المقصود في المادة 117 من الدستور والحق الحصري الإنفرادي، قام أستاذنا الزميل بتعريف الحق الحصري الإنفرادي بقوله أنه "تعهد من جهة ما تمنح بموجبه الحق لجهة أخرى بعدم ممارسة محل العقد إلا من خلال الأخيرة". ثم أضاف "أن هذا التعهد قد يكون بقانون، أو بمجرد عقد". ولكن الزميل لم يبين ما إذا كان الحق الممنوح بالقانون، أو بمجرد عقد، هو ممنوح من السلطة التنفيذية، ويتعلق باستثمار المناجم أو المعادن أو المرافق العامة. فإذا كان كذلك، فلا بد إذن، من التأكيد أن كل امتياز يعطى لمنح أي حق يتعلق باستثمار المناجم أو المعادن أو المرافق العامة يجب أن يصدّق عليه بقانون.
لقد جاء في المقال المذكور تناقض واضح أستأذن من الزميل الإشارة إليه، حيث ورد فيه العبارة التالية:
""أجاز القانون للإدارة العامة أن تبرم عقوداً مع المستثمر يتضمن الحق الحصري دون أن تدخل في نطاق إلزامية التصديق عليها المنصوص عليه في المادة 117 من الدستور". ثم أورد الزميل بعض الأمثلة عن تلك العقود التي تنشأ بموجب القانون. ومن هنا يثور التساؤل: كيف لا تدخل تلك العقود في إلزامية التصديق عليها بقانون، ثم تنشأ بموجب القانون؟ يتضح من العبارة المذكورة أن للإدارة الحق في أن تبرم عقوداً تمنح الحق الحصري لأشخاص يستثمرون في المرفق العام دون التقيد بالإلزام الدستوري بأن منح هذا الحق يجب أن يصدق عليه بقانون.
إلا أن ما يجدر التعليق عليه في هذا المقال العبارة التالية: "الخلاصة: هناك بعض القوانين الخاصة أعطت لجهات إدارية مُعينة حق ممارسة التعاقد مع الجهات الخاصة لتنظيم أو تشغيل أو إدارة المرافعة العامة ودون أن تدخل تلك العقود نطاق إلزامية المصادقة عليها بقانون، ويكون ذلك لمدة معينة وبحق حصري".
يتوجب علينا إثارة التساؤل حول هذه العبارة: كيف يجوز، وبأي منطق قانوني، أن تعطي بعض القوانين الخاصة لجهات إدارية منح التعاقد مع جهات خاصة ممارسة تنظيم وتشغيل وإدارة (استثمار) مرافق عامة دون الحصول على قانون صادر عن السلطة التشريعية للتصديق على هذا المنح، كما نصّت عليه صراحةً المادة (117) من الدستور؟ أليس في هذا انتهاك صارخ لتلك المادة التي تشير صراحة إلى أن استثمار المرافق العامة من قبل أشخاص، غير الحكومة، يجب أن يصدق عليه بقانون.
كما جاء في المقال أن التفسير الصادر عن الديوان الخاص بتفسير القوانين، والاجتهاد القضائي يجيز لبعض القوانين أن تعطي جهات أخرى منح حقوق حصرية للاستثمار في مرافق عامة. ومن هنا نسأل: هل يصح قبول أي تفسيرات أو اجتهادات مخالفة لقاعدة دستورية ثابتة؟
لقد اتضح من الأمثلة التي وردت في المقال عن قانون الخدمات البريدية، وقانون الاتصالات وتعديلاته، وقانون مؤسسة سكة حديد العقبة، والقوانين الأخرى المذكورة في المقال أن هذه القوانين غير دستورية لمخالفتها لنص المادة 117 من الدستور، والدليل القاطع على ذلك أن تلك القوانين قد خولت جهات أخرى، غير مجلس الأمة، منح حقوق حصرية للاستثمار في مرافق عامة، مثل هيئة تنظيم قطاع الاتصالات، ومجلس مؤسسة سكة حديد العقبة، ومجلس الوزراء، كما ورد في قانون سلطة المياه، وهنا تبدو المخالفة الدستورية واضحة كل الوضوح لأن المادة 117 من الدستور تنص بكل حسم أن منح هذه الحقوق للاستثمار في مرافق عامة هو من صميم صلاحيات السلطة التشريعية، وذلك لأن الحكمة من هذه القاعدة الدستورية أن منح الاستثمار في المناجم أو المعادن أو المرافق العامة لأي شخص يجب أن يُعرض على ممثلي الشعب، والشعب هو مصدر السلطات.
كما تبدو المخالفة الدستورية أكثر وضوحاً عندما أصدر مجلس الأمة تلك القوانين المشار إليها في المقال، لأن مجلس الأمة يكون قد تنازل عن إحدى سلطاته الهامة، وخول هذه السلطة إلى جهات أخرى، وهذا ما حرمه الدستور حفاظاً على المصالح الوطنية، وحماية الحقوق الاقتصادية العائدة للشعب الأردني.
ـــــــ
حق الامتياز والحق الحصري «الانفرادي»
* العين محمد البندقجي
اولاً: حق الامتياز
ينص دستور المملكة الاردنية الهاشمية في المادة (117) منه:
«كل امتياز يعطى لمنح اي حق يتعلق باستثمار المناجم او المعادن او المرافق العامة يجب ان يصدق عليه بقانون».
وعرف الفقه والقضاء عقد امتياز المرافق العامة بأنه:
«عقد اداري يتولى الملتزم - فرداً كان او شركة - بمقتضاه وعلى مسؤوليته، ادارة مرفق عام اقتصادي واستغلاله مقابل رسوم يتقاضاها من المنتفعين، مع خضوعه للقواعد الاساسية الضابطة لسير المرافق العامة فضلاً عن الشروط التي تضمنها الادارة عقد الامتياز».
هذا وقد عرفته محكمة القضاء الاداري المصرية في حكمها الصادر في 25 مارس سنة 1956 بقولها: «.. ان التزام المرافق العامة ليس الا عقداً ادارياً يتعهد احد الافراد او الشركات بمقتضاه بالقيام على نفقته وتحت مسؤوليته المالية بتكليف من الدولة او احدى وحداتها الادارية، وطبقاً للشروط التي توضع له، بأداء خدمة عامة للجمهور، وذلك مقابل التصريح له باستغلال المشروع لمدة محددة من الزمن واستيلائه على الارباح، فالالتزام عقد اداري ذو طبيعة خاصة، وموضوعه ادارة مرفق عام، ولا يكون الا لمدة محدودة، ويتحمل الملتزم بنفقات المشروع واخطاره المالية، ويتقاضى عوضاً في شكل رسوم يحصلها من المنتفعين..».
كما عرف القضاء الاردني المرفق العام بأنه:
«حاجة جماعية بلغت من الاهمية مبلغاً يقتضي تدخل الحكومة لكي توفرها للافراد باستخدام وسائل القانون العام سواء أكان الافراد يستطيعون بوسائلهم الخاصة اشباع تلك الحاجة ام لا، اي ان العنصر الاساسي في المرفق العام هو ضرورة وجود خدمة عامة يهدف المشرع الى ادارتها من الحكومة مباشرة او بواسطة ملتزم تحت اشرافها لا فارق بين ان تكون تلك الخدمة تتعلق بنشاطات تجارية او صناعية او خلافها.
وان اعتبار اي مشروع مرفقاً عاماً هو من الامور التقديرية التي تدخل في اختصاص السلطتين التنفيذية والتشريعية بلا معقب عليهما بما فيها القضاء.
وان المرفق العام يجوز ان يكون محل امتياز طبقاً لاحكام المادة 117 من الدستور».
ويجمع الفقه بأن المرفق العام يجب ان يتضمن ثلاثة عناصر رئيسية وهي: خضوع المشروع الاقتصادي او المهني الى الادارة، واستخدامه وسائل القانون العام في نشاطه، واستهدافه اشباع حاجة عامة وتحقيق مصلحة عامة.
ثانياً: الحق الحصري (الانفرادي):
يعرف الحق الحصري (الانفرادي) بأنه:
«تعهد من جهة ما تمنح بموجبه الحق لجهة اخرى بعدم ممارسة محل العقد الا من خلال الاخيرة».
وقد يكون هذا التعهد بقانون او بمجرد عقد.
وعليه، فان كل امتياز يعطى لمنح اي حق يتعلق باستثمار المناجم او المعادن او المرافق العامة يصدق عليه بقانون.
وقد جرى العمل في الاردن على تصديق اتفاقيات الامتياز بقانون وذلك سواء من حيث المدة او الموضوع، كما هو الحال في اتفاقية الامتياز الموقعة بين حكومة المملكة الاردنية الهاشمية وشركة مصفاة البترول الاردنية المساهمة المحدودة لسنة 1957، والتي تم التصديق عليها بموجب قانون الامتياز الممنوح لشركة مصفاة البترول الاردنية رقم (19) لسنة 1958، او من حيث النطاق الجغرافي كما هو الحال في اتفاقية امتياز التنقيب عن البترول بين حكومة المملكة الاردنية الهاشمية وشركة هانبو الكورية للطاقة المحدودة، حيث تمت المصادقة على هذه الاتفاقية بموجب القانون رقم (35) لسنة 1992.
علماً بأن الامتياز في استثمار المناجم او المعادن او المرافق العامة يكون لمدة معينة وحصرياً (انفرادياً)، اي يتضمن الحق الحصري.
اما الحق الحصري فقد يكون بقانون او بعقد.
حيث اجاز القانون للادارة العامة ان تبرم عقوداً مع المستثمر تتضمن الحق الحصري، دون ان تدخل في نطاق الزامية التصديق عليها المنصوص عليه في المادة (117) من الدستور ومن الامثلة على تلك العقود الحصرية التي تنشأ بموجب القانون:
1- ما جاء في قانون الخدمات البريدية رقم (34) لسنة 2007، حيث خول القانون هيئة تنظيم قطاع الاتصالات التعاقد بموافقة مجلس الوزراء مع جهة سميت وفقاً للقانون باسم المشغل العام للبريد، ومنحت المادة (12) من القانون الحق الحصري للمشغل العام بنقل البعائث التي لا يزيد وزنها على (500) غرام داخل المملكة وخارجها وطباعة طوابع البريد المقررة او ان يعهد الى الغير بطباعتها بموافقة مجلس الوزراء وبالشروط التي يحددها، وتركيب صناديق ايداع بريدي في اماكن عامة وتقديم خدمة صناديق البريد الخاصة.
2- ما جاء في قانون الاتصالات وتعديلاته رقم (13) لسنة 1995، حيث اجازت المادة (25) منه لمجلس المفوضين ان يقرر ترخيص انشاء وتشغيل وادارة شبكات اتصالات عامة او تقديم خدمة الاتصالات لجميع انحاء المملكة او لجزء منها، وان تصدر الرخصة بقرار المجلس على ان ينظم عقدا ذا صفة ادارية.
3- ما جاء في قانون مؤسسة سكة حديد العقبة وتعديلاته رقم (22) لسنة 1972 الملغي بالقانون رقم (10) لسنة 2007 حيث تم تحويل المؤسسة الى شركة مساهمة عامة، حيث اعطي مجلس المؤسسة الحق بابرام اية اتفاقيات او عقود مع المؤسسات المحلية او الاجنبية لادارة الخط وتشغيله وصيانته على ان تقترن الاتفاقيات التي تعقد مع المؤسسات الاجنبية بموافقة مجلس الوزراء.
4- ما جاء في المادة (28) من قانون سلطة المياه وتعديلاته رقم (18) لسنة 1988، حيث جاء فيها:
5- «أ-لمجلس الوزراء بناء على تنسيب الوزير ان يعهد بأي من مهام السلطة او بأي من مشاريعها او بتنفيذ مرحلة من مراحله او بأي منه الى اي جهة اخرى من القطاع العام او الخاص او الى شركة مساهمة عامة او شركات محدودة المسؤولية مملوكة كليا للسلطة او تساهم في جزء من رأسمالها ويجوز ان يشمل ذلك نقل ادارة هذه المشاريع او تأجيرها او نقل ملكيتها مؤقتا الى اي من هذه الجهات وذلك وفق شروط ولمدد تحدد في العقود التي تبرم معها لهذا الغرض، شريطة مراعاة الاحكام القانونية النافذة المتعلقة بالايجار ونقل الملكية.
ب-يجوز في حالات ابرام عقود لنقل ادارة المشاريع او تأجيرها تضمين قرار مجلس الوزراء تخويلاً لموظفي الجهات المتعاقد معها لممارسة بعض الصلاحيات المسندة الى موظفي السلطة بمقتضى التشريعات النافذة فيما يتعلق بتنفيذ هذه العقود».
5-ما جاء في المادة (17) من قانون سلطة منطقة العقبة الاقتصادية الخاصة وتعديلاته رقم (32) لسنة 2000، وما جاء في المادتين (3و4) من قانون التخاصية رقم (25) لسنة 2000 واجاز القرار الصادر عن الديوان الخاص بتفسير القوانين الموقر بتاريخ 27/5/1999 اعطاء حق التشغيل الحصري وايراده هذا الحق في العقود التي تبرمها وفقاً للقانون دون الحاجة الى التصديق على الاتفاقية او العقد بقانون.
الخلاصة:
1- هنالك بعض القوانين الخاصة اعطت لجهات ادارية معينة حق ممارسة التعاقد مع الجهات الخاصة لتنظيم او تشغيل او ادارة المرافق العامة، ودون ان تدخل العقود نطاق الزامية المصادقة عليها بقانون، ويكون ذلك لمدة معينة وبحق حصري.
واجاز التفسير الصادر عن الديوان الخاص بتفسير القوانين والاجتهاد القضائي ذلك.
2- في عقود (اتفاقيات) الامتياز في المناجم والمعادن، فلا بد من التصديق عليها بقانون، وفي عقود الاستثمار في المرافق العامة التي لم يرد نص قانوني يعطي الادارة العامة حق التعاقد فيها، فلا بد من التصديق عليها بقانون.
3- من حق السلطة التنفيذية والسلطة التشريعية اعتبار انشاء وادارة بعض المصانع من المرافق العامة التي يتوجب ادارتها تحت اشرف الحكومة، ويصادق على عقودها التي تتضمن الامتياز بقانون.
4- يكون حق الرقابة في عقود الامتياز والحق الحصري للادارة.
5- تعتبر عقود الامتياز والحق الحصري من العقود الادارية القابلة للتعديل والانهاء من قبل الادارة، ويكون من حق المتعاقد المطالبة بالتعويض فقط، ان كان للتعويض مقتضى.
تابعو الأردن 24 على 
